Aproximadamente dos tercios de los océanos del mundo son “aguas internacionales”, pero a pesar de no pertenecer a una sola entidad, las aguas de alta mar –consideradas “bienes comunes globales”– no carecen de ley. El derecho marítimo rige a los buques, las empresas y los países a través de un sistema de normas, acuerdos internacionales, tratados y convenciones.

La libertad de los mares no era un concepto nuevo cuando finalmente se codificó en el derecho internacional en el siglo XIX. La libertad de navegación, el tendido de cables y tuberías submarinos y la pesca están reconocidos en virtud de la libertad de los mares. El derecho internacional ha evolucionado cada vez más para reconocer y permitir la necesidad de una mayor seguridad, protección marítima y zonas de conservación, y acceso a las principales rutas comerciales.

La Conferencia inaugural de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CNUDM) de 1958 en Ginebra estuvo plagada de agendas conflictivas, con Estados luchando por lo que constituían áreas marítimas territoriales pertenecientes a naciones soberanas. Se celebraron dos conferencias más en 1960 y 1973, en las que no se llegó a resoluciones claras y exhaustivas. Sin embargo, entre 1973 y 1982, la CNUDM aclaró el tratado internacional proporcionando una legislación integral sobre las actividades marítimas. La CNUDM (también conocida como Convención sobre el Derecho del Mar o Tratado sobre el Derecho del Mar) ha sido ratificada por 169 Estados y la Unión Europea hasta octubre de 2024. En virtud del artículo 87(1) de la CNUDM, se establece: “la alta mar está abierta a todos los Estados, ya sean ribereños o sin litoral”, lo que permite libertades como el tendido de cables submarinos, el sobrevuelo y la navegación, la construcción de islas artificiales, la pesca y la investigación científica.

LSJ solicitó la experiencia de Donald R Rothwell, profesor de Derecho Internacional en la Facultad de Derecho de la ANU. Su investigación se centra específicamente en el derecho del mar, el derecho de las regiones polares y la implementación del derecho internacional en Australia. Rothwell es autor, coautor o coeditor de 28 libros, entre los que se incluyen Islands and International Law  (2022),  The International Law of the Sea 3rd Edition (2023) y The Oxford Handbook of the Law of the Sea  (2015).

En su opinión, “la libertad de los mares comprendía originalmente la libertad absoluta de participar en múltiples actividades, de las cuales la navegación y la pesca eran las más importantes. A medida que el derecho del mar se ha desarrollado y evolucionado, esas libertades han quedado sujetas a cada vez más restricciones. Por ejemplo, la libertad de navegación no se extiende a la libertad de los barcos de contaminar. La libertad de pescar está ahora sujeta a restricciones muy amplias, de modo que incluso en alta mar la pesca puede estar sujeta a ciertas formas de regulación”.

Zonas económicas exclusivas (ZEE)

En esencia, el concepto de zona económica exclusiva (ZEE) se creó como un medio para resolver disputas entre países sobre cuestiones como la pesca, la realización de investigaciones científicas, los derechos de paso, las violaciones de la seguridad y el tendido de tuberías submarinas. Los estados costeros tienen jurisdicción soberana dentro de las aguas limítrofes. Dentro del área de la ZEE, hasta 200 millas náuticas (una milla náutica se define internacionalmente como 1,852 kilómetros) desde sus costas, el estado costero tiene derechos exclusivos sobre todos los recursos naturales, pero los estados extranjeros tienen libertad de navegación y sobrevuelo, sujetos a la regulación de los estados costeros. Los estados extranjeros también tienen libertad para tender tuberías y cables submarinos.

Cuando los países no pueden ponerse de acuerdo sobre los límites de su ZEE (370 km desde la línea de base o la costa), la Corte Internacional de Justicia o un tribunal de arbitraje toman una decisión. Los territorios costeros más grandes reclaman un territorio significativo como resultado de las ZEE, y Estados Unidos reclama una de las más grandes, de aproximadamente 11,7 kilómetros cuadrados. China ha estado en numerosas disputas sobre sus límites, especialmente con Japón en relación con los lucrativos recursos de gas natural y pesca, y con Estados Unidos en relación con la realización de actividades de reconocimiento militar en la ZEE china. Cualquier área fuera de las ZEE se considera alta mar, regida por el derecho marítimo.

Rothwell explica: “La ZEE se extiende desde el límite de 12 a 200 millas y es un área de jurisdicción de los estados costeros y de gestión de recursos. La libertad de navegación se extiende a lo largo de la ZEE. Por lo tanto, los barcos extranjeros pueden pasar por ella sin interferencias. En la ZEE se aplican múltiples tratados, como los que tratan sobre la contaminación marina y, por supuesto, la pesca”.

Jurisdicción marítima de Australia

Según Geoscience Australia, el continente australiano cubre aproximadamente 7,7 millones de kilómetros cuadrados.

Los territorios de Australia incluyen 12.000 islas, entre ellas el Territorio Antártico Australiano, la Isla Christmas, las Islas Cocos (Keeling), las Islas Heard y McDonald, la Isla Norfolk, las Islas del Mar de Coral y las Islas Ashmore y Cartier. La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar ha otorgado a Australia jurisdicción sobre las zonas del océano y el fondo marino que rodean esas islas.

Australia tiene una ZEE que se extiende más allá de las 12 millas náuticas del mar territorial hasta una distancia de 200 millas náuticas en la mayoría de los lugares. La ZEE otorga jurisdicción sobre un área marina de unos 10 millones de kilómetros cuadrados. En algunos lugares, el margen continental de Australia se extiende más allá del límite de 200 millas náuticas.

Para aquellos que buscan los mapas más recientes que detallan la jurisdicción marítima de Australia, Geoscience Australia ofrece mapas en línea e impresos que brindan una vista esquemática de las zonas marítimas de Australia y una serie de 28 mapas electrónicos que representan la jurisdicción marítima de Australia.

Los mapas son un esfuerzo de colaboración con el Departamento del Fiscal General y el Departamento de Asuntos Exteriores y Comercio (DFAT) para ilustrar los límites marítimos de Australia de acuerdo con los tratados internacionales.

Los mapas más recientes de límites y zonas marítimas se derivan de los datos digitales de Límites Marítimos de Australia (2014). Los mapas también se modificaron como resultado del tratado entre Australia y la República Democrática de Timor-Leste que establece sus límites marítimos en el Mar de Timor, que entró en vigor en agosto de 2019. El tratado establece límites marítimos permanentes entre los dos países y un marco legal estable para el desarrollo de los recursos de gas y petróleo en el Mar de Timor.

Acuerdo constitucional sobre los recursos offshore en Australia

La Commonwealth, los estados y el Territorio del Norte han acordado un acuerdo denominado "Acuerdo Constitucional Offshore" respecto de la jurisdicción de la Commonwealth, los estados y el Territorio del Norte en las aguas hasta el borde del mar territorial.

El acuerdo es el resultado de las negociaciones posteriores a la decisión del Tribunal Supremo de 1975 en el caso de los mares y las tierras sumergidas de que la Commonwealth tiene soberanía sobre las aguas hasta el borde del mar territorial, incluido el lecho marino debajo de esas aguas.

En consecuencia, la Commonwealth y los estados emprendieron negociaciones que dieron como resultado el 'Acuerdo Constitucional Offshore' que trata sobre la jurisdicción de la Commonwealth y los estados en las aguas hasta el borde del mar territorial. Según el departamento del Fiscal General, "el acuerdo también incluye acuerdos sobre la gestión del petróleo, el gas y otros minerales del fondo marino, el Parque Marino de la Gran Barrera de Coral, otros parques marinos, naufragios históricos, transporte marítimo, contaminación marina y pesca. En general, los estados tienen responsabilidad sobre áreas de hasta tres millas náuticas desde la línea de base del mar territorial, que se denominan 'aguas costeras'.

“El acuerdo no está establecido en un único documento, sino que se encuentra en la legislación que lo implementa. La legislación generalmente extiende los acuerdos al Territorio del Norte”.

El conjunto de leyes vinculadas al Acuerdo incluye la  Ley de Mar y Tierras Sumergidas de 1973 , la Ley de Aguas Costeras (Poderes Estatales) de 1980 , la Ley de Aguas Costeras (Título Estatal) de 1980 , la Ley de Aguas Costeras (Poderes del Territorio del Norte) de 1980 y la Ley de Aguas Costeras (Título del Territorio del Norte) de 1980 .

En 2023 se abordó una de las principales falencias del derecho marítimo internacional: si todo el mundo tiene acceso a la alta mar, pero nadie es su propietario, ¿quién es responsable del cuidado de su biodiversidad? En marzo de 2023 se aprobó el Tratado de Alta Mar de las Naciones Unidas , conocido oficialmente como el instrumento internacional jurídicamente vinculante en virtud de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar relativo a la conservación y el uso sostenible de la diversidad biológica marina de las zonas situadas fuera de la jurisdicción nacional .

Este tratado permite la creación de una red de áreas marinas protegidas con el fin de proteger, preservar, restaurar y mantener la biodiversidad y los ecosistemas en consonancia con la campaña de las Naciones Unidas para  proteger el 30 por ciento de los océanos para 2030 .

El tratado también exige que los países realicen evaluaciones de impacto ambiental (EIA) sobre las actividades marinas planificadas (como la minería en aguas profundas o el tendido de cables) antes de que sean autorizadas.

Zonas económicas exclusivas en disputa en el Mar de China Meridional

China ha estado construyendo y militarizando islas artificiales con el objetivo de ampliar sus zonas económicas exclusivas. Si bien otros países asiáticos han hecho lo mismo en represalia, su reivindicación sobre el Mar de China Meridional sigue siendo una mera fracción de la de China.

Según la Iniciativa de Transparencia Marítima de Asia, una iniciativa del Centro de Estudios Estratégicos e Internacionales (CSIS) con sede en Washington, China tiene actualmente 20 puestos avanzados en las Islas Paracel, 7 en las Spratly y mantiene el control del banco de arena Scarborough, del que se apoderó en 2012. China ha estado dragando y construyendo islas artificiales en las Spratly desde 2013, creando 3.200 acres de tierra adicional.

Rothwell afirma: “Filipinas impugnó la construcción de islas artificiales por parte de China mediante la resolución de disputas en virtud de la Convención. China se negó a aceptar la decisión de 2016, que falló a favor de Filipinas. No ha habido ningún cambio evidente en el comportamiento de China después de esa decisión. Sin embargo, países como Estados Unidos y Australia se niegan a aceptar la legitimidad de la posición de China, y especialmente la construcción de islas artificiales por parte de China, como algo que ha cambiado la dinámica geográfica de la región. Por ejemplo, las islas artificiales no pueden generar una zona marítima como un mar territorial y, en consecuencia, no pueden ser la base para la regulación de la navegación adyacente a una isla artificial”.

Los FONOP envían mensajes contradictorios

Rothwell afirma: “Estados Unidos no es parte de la Convención, pero afirma que ésta forma parte del derecho internacional consuetudinario. Esta postura tiene mérito, pero no está totalmente exenta de controversias. En mi opinión, gran parte de la Convención refleja el derecho internacional consuetudinario, pero no todas sus partes. Al no ser parte de la Convención, Estados Unidos está exento de las disposiciones obligatorias de resolución de disputas de la Convención”.

En abril de este año, Kim Heriot-Darragh, investigadora y investigadora de políticas del Centro USAsia de Perth, escribió para el Instituto Lowy que “el programa de Operaciones de Libertad de Navegación (FONOPs, por sus siglas en inglés) dirigido por el Departamento de Defensa de Estados Unidos se ha convertido en un símbolo de la competencia naval entre China y Estados Unidos y de la defensa por parte de Occidente de un orden basado en reglas. Las afirmaciones operativas se ponen en primer plano cada vez que China responde a una de ellas. Y casi ninguna declaración estadounidense pasa sin hacer referencia a la libertad de navegación y a las normas globales.

“Eso es un problema. Los FONOP solo se diseñaron para defender principios estrictos y tener en mente a un público selecto. Esos principios defienden el derecho de todas las armadas a operar en las aguas del mundo sin impedimentos”.

Respecto de la percepción pública y mediática de estas operaciones, Heriot-Darragh supuso que “cuando Estados Unidos intenta tocar sus zonas marítimas desde el otro lado del mundo, puede parecer algo selectivo, no rutinario”.

“Los estados del Indopacífico tienen buenas razones históricas para ser cautelosos con respecto a las potencias externas. Sus percepciones de la política exterior y estratégica de Estados Unidos están condicionadas por su fuerte enfoque en cuestiones prácticas, así como por diversos supuestos culturales sobre el papel de la ley en la estrategia y el poder nacional. Defender un orden basado en reglas requiere claridad sobre exactamente qué reglas está promoviendo Estados Unidos, y una voluntad de considerar si el mensaje está llegando a audiencias importantes.

“Los FONOP deberían ser algo más que cumplir requisitos legales. Son una oportunidad para que Estados Unidos convenza, no solo afirme”.