sentencia. Empresa Nacional Elcano

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AS 2004\3077

Sentencia Tribunal Superior de Justicia Galicia (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 26 abril 2004

Recurso de Suplicación núm. 946/2004.

Jurisdicción:  Social

Ponente:  Ilmo. Sr. D. José Fernando Lousada Arochena

EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO: jubilación del trabajador: forzosa: desestimación: edad fijada en convenio colectivo: ineficacia de la cláusula que la establece aunque se trate de un acuerdo extranjero por ser contraria al orden público: derogación de la normativa legal que la autorizaba.

DESPIDO: improcedente: jubilación forzosa establecida en convenio colectivo extranjero; responsabilidad solidaria: desestimación: previa extinción del contrato de trabajo por expediente de regulación de empleo e inexistencia de sucesión de empresas.

REGULACION DE EMPLEO: indemnización: cuantía: mínima: derecho necesario: excepciones: pacto sobre prejubilación anticipada.

PESCA MARITIMA: competencia de jurisdicción: competencia de los Juzgados y Tribunales Españoles: contrato de embarque: oferta recibida en España por trabajador español; legislación aplicable: Convenio de Roma: ley del país que presente los vínculos más estrechos con el contrato de trabajo: legislación española: procedencia.

FUENTES DE LA RELACION LABORAL: legislación aplicable al contrato de trabajo: trabajos prestados para buques de bandera extranjera: ley de abanderamiento del buque: excepción: disposiciones imperativas españolas: existencia de lazos más intensos con la ley española y competencia de los juzgados y tribunales españoles; Convenio de Roma de 1980: de 19-6-1980, sobre la Ley aplicable a las Obligaciones Contractuales: contrato individual de trabajo: criterios.

CONVENIOS COLECTIVOS: acuerdos colectivos extranjeros: calificación, validez y eficacia: determinación conforme a su legislación específica.

LEYES, REGLAMENTOS Y OTRAS DISPOSICIONES LEGALES: extranjeras: acreditamiento: prueba: carga de la misma; aplicación: desestimación: leyes contrarias al orden público.

 

El TSJ estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el demandante, contra la Sentencia de 19-12-2003 del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Santiago de Compostela, dictada en autos promovidos en reclamación por despido, revocándola en el sentido que se declara en su parte dispositiva.


A Coruña, a veintiséis de abril de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

 

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación núm. 946/2004 interpuesto por D. Carlos Antonio contra la (sic)

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Carlos Antonio en reclamación de DESPIDO (INDEMNIZACIÓN) siendo demandadas Empresa «Naviera Elcano, SA» y «Lauria Shipping Co. Ltd.» en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 350-2003 sentencia con fecha 19 de diciembre de 2003 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

«I.–Don Carlos Antonio comenzó a prestar servicios para la Empresa Nacional Elcano de la Marina Mercante SA el 5 de junio de 1978.

II.–El 15 de noviembre de 1993 la Empresa Nacional Elcano de la Marina Mercante SA y los Miembros del Comité de Flota de la referida empresa acordaron: 1) El texto articulado de las normas que regularán las relaciones de trabajo entre el personal y Lauria Shipping CO, aprobado y firmado por todos los miembros del Comité, se incorpora al siguiente Acuerde como Anexo I. 2) Aprobar el texto del aval que garantizará los puestos de trabajo por los tripulantes que se incorporen a Lauria Shipping CO. Dicho texto firmado por las partes se incorpora al presente Acuerdo como Anexo II. 3) Aprobar el Addendum a las cláusulas contractuales número 1. Dicho texto firmado por las partes se incorpora al presente Acuerdo como Anexo III. 4) Se fija un plazo hasta el lunes 21 de noviembre de 1993 para modificar en su caso las relaciones de personal a las que se hace referencia en los Expositivos II y III de este Acuerdo (damos el resto del contenido por reproducido).

III.–El 22 de noviembre de 2003 la Empresa Nacional Elcano de la Marina Mercante SA y los Miembros del Comité de Flota de la referida empresa alcanzaron un Acuerdo por el que el total de trabajadores cuya relación de trabajo queda extinguida, 152, suscribieron nuevo contrato de embarque con Lauria Shipping Corporation LTG, acordando que esta última garantizará la continuidad de los puestos de trabajo. El contrato individual de embarque estará integrado por las normas recogidas en el texto articulado acordado por las partes e incorporando como Anexo I al Acta suscrita el 15 de noviembre de 1993 así como el Addendum de las cláusulas contractuales número 1, incorporado como Anexo III a dicha Acta (damos el resto por reproducido).

IV.–El 2 de diciembre de 1999 el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social autorizó la extinción de los contratos de trabajo de 287 trabajadores de la empresa Nacional Elcano de la Marina Mercante (relacionados en documento Anexo), declarando en situación legal de desempleo a los trabajadores afectados (damos el resto del contenido del documento y Anexos por reproducido).

V.–Como consecuencia de dicha extinción de la relación laboral el actor percibió una indemnización de 6.672.910 pesetas. En fecha 15 de diciembre de 1993 firmó un documento el siguiente tenor: "He recibido de la Empresa Nacional 'Elcano' de la Marina Mercante S, la cantidad de pesetas SEIS MILLONES SEISCIENTAS SESENTA Y DOS MIL NOVECIENTAS DIEZ (6.672.910) en concepto de indemnización. Dicha cantidad es la que resulta, una vez hecha la deducción del IRPF que corresponde aplicar a la indemnización de 6.672.910.

Indemnización: 6.672.910

Retención

Cantidad a percibir: 6.672.910

Esta cantidad se entrega y recibe, respectivamente, en cumplimiento de los acuerdos alcanzados en el expediente de Regulación número 320793, homologado por la Dirección General de Trabajo con fecha 1.12.93. Y para que así conste, expido y firmo el presente en Madrid, a quince de diciembre de mil novecientos noventa y tres. Fdo. Carlos Antonio".

VI.–La empresa Nacional Elcano de la Marina Mercante SA tenía previsto un complemento de jubilación a favor de los trabajadores de la empresa regulado en las denominadas "Normas sobre complemento de jubilación" de data 21 de diciembre de 1979.

VII.–El 23 de diciembre de 1993 el Citibank NA emitió un aval a favor de la Compañía Lauria Shipping CO frente a don Carlos Antonio hasta la cantidad de 12.565.796 pesetas para garantizar la obligación asumida por el avalado de mantener vigente la relación laboral de don Carlos Antonio por el plazo máximo de 9 años desde la fecha del presente Aval (damos el resto del contenido por reproducido).

VIII.–La empresa Lauria Shipping Corporation Limited fue constituida el 9 de noviembre de 1989. Su domicilio social era inicialmente en las Bahamas, y actualmente en la calle de la Alfandega, número 13 3° piso, Parroquia de Se, Ayuntamiento de Funchal, Madeira, Portugal.

IX.–El último embarque del actor durante el período de 2 de octubre de 2002 y el 25 de febrero de 2003 en el buque Castillo de Butrón, propiedad de Lauria Shipping: El buque inscrito en el Registro de Buques de las Bahamas.

X.–Después del último desembarque, correspondía al trabajador el disfrute de sus ferias hasta el 5 de mayo de 2003.

XI.–Desde que el actor comenzó a prestar servicios para la empresa Lauria Shipping la oferta de embarque se efectuaba por teléfono, el trabajador acudía al puerto que se le indicaba, y a bordo del buque firmaba el correspondiente contrato.

XII.–Desde el 26 de diciembre de 2002 la empresa Marine Gestao de Navíos Unipessoal Lda., y tras el acuerdo suscrito con Lauria Shipping SA, se ocupa de la gestión de las tripulaciones y de la documentación referente a los embarques y desembarques en los buques de Lauria Shipping SA previstos en acuerdo de 25.2.03. La empresa Preston Marine tiene su domicilio en Lisboa-Portugal.

XIII.–El 25 de febrero de 2003 la empresa Lauria Shipping SA y el Sector del Mar de la Federación Estatal de Transportes, Comunicaciones y Mar de la Unión General de Trabajadores (en su cualidad de Sindicato miembro de la Internacional Transport Federation) suscribieron el denominado Acuerdo Mare, de aplicación exclusiva a los tripulantes que vienen prestando servicios en los buques de Lauria de nacionalidad española, que se incorporaron a Lauria a continuación del expediente de regulación de empleo de fecha 22 de noviembre de 1993, homologado por las autoridades españolas extintivo de sus relaciones laborales con empresa Nacional Elcano de la Marina Mercante SA. Las partes manifiestan que consideran que los contratos individuales de los tripulantes antes reseñados, incorporando el clausulado de condiciones del Acuerdo de 15 de noviembre de 1993, se extinguen al final del plazo de 9 años contados desde su inicio, terminando también su vigencia transcurrido ese período, el citado Acuerdo. Que ante la finalización de dichos contratos las partes consideran preciso acordar las condiciones que regirán en lo sucesivo los contratos de embarque de los referidos tripulantes (damos por reproducidas las estipulaciones del mentado Acuerdo).

XIV.–El 24 de marzo de 2003 Preston Marine remitió al actor una carta, que fue recibida por éste en su domicilio en su Carreira Capilla 26, Riveira (A Coruña) y en la que se señalaba: "Muy Sr. Nuestro: En nuestra condición de 'Crew Managers' de Lauria Shipping SA según acreditación que se adjunta, le comunicamos con el fin de proceder a efectuarle oferta de embarque y darle la documentación e instrucciones para su embarque, le invitaremos en los próximos días a pasar por nuestras oficinas sitas: Avenida Miguel Bombarda, 42, 2°D. Lisboa, 1050-066 (Portugal) Tel. 351 217 803 892. Fax: 351 217 803 899. Le solicitamos nos confirme su disponibilidad con la mayor brevedad posible. Le resaltamos la necesidad de aportar la justificación de encontrarse al corriente del pago de las cotizaciones al Convenio Especial de Marinos Emigrantes de la Seguridad Social (Régimen especial del Mar) o, en su defecto y con carácter excepcional parar este embarque, de estar inscrito o haber solicitado el alta en dicho Convenio Especial. Así mismo deberá aportar la siguiente documentación. Título profesional acorde con su categoría y puesto. Certificado de Formación. Libreta de Navegación. Reconocimiento Médico ISM al día. Alcohol y drogas al día. Pasaporte. Visa USA. Vacunas (Fiebre amarilla y Excepción Cólera)".

XV.–El actor contestó a la anterior carta de Lauria Shipping con la remisión a ésta de un fax en fecha 9 de abril con el siguiente texto: "Muy Sres. Nuestros: Como bien conoce Lauria Shipping SA he venido embarcando desde hace años sin necesidad de aportar la cotización al Convenio Especial ya que desde hace tiempo tengo la condición de jubilado, sin que ello impida mi embarque. Por otra parte tampoco es necesaria la libreta de Navegación al no ser el buque de bandera Española. El resto de los requisitos los reúno y confirmo mi disponibilidad para embarcar desde el momento que finalice mis vacaciones. Les ruego me indiquen dónde y cuándo debo embarcar y me remitan el Acuerdo Marco de 25-02-03 a que hacen referencia en el escrito adjunto que recibí".

XVI.–El 7 de agosto de 2003 el ISM remitió al actor el siguiente escrito: "En contestación a su escrito de fecha 21/07/03, y a la vista de la documentación por Vd. aportada, le informamos que no procede la suspensión de la pensión de jubilación que viene percibiendo, ya que, según el artículo 165.1 del Real Decreto Legislativo 1/1994 (RCL 1994\1825) por el que aprueba la Ley General de la Seguridad Social y el art. 16 de la Orden de 18.01.1967 (RCL 1967\133) establecen la incompatibilidad de la percepción de una pensión de jubilación con todo trabajo por cuenta ajena o propia que dé lugar a su inclusión en el campo de aplicación del Régimen General o de alguno de los Regímenes Especiales de la Seguridad Social. El Trabajo que Vd. Realiza a bordo de embarcaciones con bandera de conveniencia, no da lugar a la inclusión, por lo que es compatible con la percepción de la pensión de Jubilación".

XVII.–Antes de la entrada en vigor del Acuerdo Marco de data 25 de febrero de 2003, la empresa Lauria Shipping contrataba habitualmente a trabajadores que percibían pensión de jubilación de la Seguridad Social española.

XVIII.–El actor presentó el 22 de abril de 2002 solicitud de abono de una pensión de jubilación. El ISM dictó resolución el 4 de julio de 2002 reconociendo al actor dicha prestación con efectos económicos de 23 de abril de 2002, y por un importe inicial de 1.242,64 euros.

XIX.–El salario del actor asciende a 73,52 euros/día (tras la conversión de dólares en euros).

XX.–El día 23 de mayo de 2003 tuvo lugar el acto de conciliación que terminó sin efecto.

XXI.–El actor fue miembro del Comité de Flota, por UGT, firmante del Acuerdo de 22-11-93. En el último año no ejerció el cargo de delegado de personal o miembro del comité de empresa».

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

«FALLO: Que en la demanda interpuesta por don Carlos Antonio contra la Empresa Naviera Elcano SA y Lauria Shipping Co. Ltd., y desestimando la excepción de falta de competencia de los Tribunales españoles para conocer del presente pleito alegada por la codemandada Lauria Shipping SA, y entrando en el fondo del asunto, debo desestimar la demanda, y absolver a ambas demandadas de todos lo pedimentos formulados en la misma».

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO.- 1. La parte demandante, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995\1144 y 1563), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, y, en concreto, se denuncia (1) la infracción de los artículos 82, 83, 85, 87, 88, 89 y 90 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995\997), en relación con el 54 y el 55, y (2) la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 54 y el 55. Opuestas a las expuestas denuncias jurídicas, las empresas demandadas, ahora recurridas, solicitan, en sendos escritos de impugnación del recurso de suplicación, su desestimación total, con la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.

2. Conviene recordar, antes de continuar, los hechos declarados probados más trascendentales a los efectos de la solución de las denuncias jurídicas:

a) Que «Don Carlos Antonio comenzó a prestar servicios para la Empresa Nacional Elcano de la Marina Mercante SA. el 5 de junio de 1978 (y) su categoría profesional era la de bombero» –Hecho Probado Primero–.

b) Que «el 15.11.1993 la Empresa Nacional Elcano... y los Miembros del Comité de Flota de la referida Empresa acordaron (las condiciones de contratación con Lauria Shipping Co.)» –Hecho Probado Segundo–.

Dentro de esas condiciones, se establece que «el presente contrato será la norma que rija las relaciones entre las partes constituyendo sus cláusulas un todo indivisible, que no podrá ser modificado, ampliado o anulado sin el consentimiento de ambas partes ni aun por aplicación de normas de derecho necesario», que, «en lo no previsto en el presente contrato, serán de aplicación los convenios internacionales ratificados por España, aplicados a la Marina mercante, siempre que no perjudiquen o alteren lo contenido en el presente contrato», que «las discrepancias que puedan surgir en cuanto a la aplicación de los citados convenios, serán resueltas por tres árbitros designados, uno por cada parte y el tercero designado a su vez por aquéllos», y que «exclusivamente en materia de disciplina (sanciones, despidos, etc.) y en lo relativo a la modificación de las condiciones pactadas en el contrato, las partes se someten a la legislación y jurisdicción españolas» –Cláusula 26ª del Anexo I–.

Asimismo dentro de esas condiciones se establece que «transcurridos 9 años de vigencia del presente contrato, si el tripulante causara baja por decisión de la compañía no basada en motivos disciplinarios, percibirá una indemnización de 45 días por año de servicio a computar desde el... (extremo en blanco)» –Disposición Adicional 1ª, del Anexo I–.

c) Que «el 22.11.2003 (sic, 1993)... alcanzaron... (otro) acuerdo por el que el total de trabajadores cuya relación de trabajo queda extinguida, 152, suscribieron nuevo contrato de embarque con Lauria Shipping Co. acordando que esta última garantizará la continuidad de los puestos de trabajo (y) el contrato individual de embarque estará integrado por las normas recogidas en el texto articulado acordado por las partes» –Hecho Probado Tercero–.

d) Que «el 2.12.1999 (sic, 1993) el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social autorizó la extinción de los contratos de trabajo de 287 trabajadores de la Empresa Nacional Elcano de la Marina Mercante... declarando en situación legal de desempleo a los trabajadores afectados» –Hecho Probado Cuarto–.

e) Que «como consecuencia de dicha extinción de la relación laboral el actor percibió una indemnización de 6.672.910 ptas.» –Hecho Probado Quinto–.

f) Que «la Empresa Nacional Elcano... tenía previsto un complemento de jubilación a favor de los trabajadores de la empresa» –Hecho Probado Sexto–.

g) Que «el 23.12.1993 el Citibank SA. emitió un avala favor de la Compañía Lauria Shipping Co. frente a Don Carlos Antonio hasta la cantidad de 12.565.796 ptas. para garantizar la obligación asumida por el avalado de mantener vigente (su) relación laboral... por el plazo máximo de 9 años desde la fecha del presente aval» –Hecho Probado Séptimo–.

h) Que «la empresa Lauria Shipping Corporation Limited fue constituida o 9.11.1989 (y) su domicilio social era inicialmente en Las Bahamas, y actualmente ... (en) Madeira, Portugal» –Hecho Probado Octavo–.

i) Que «el último embarque del actor fine durante el período de 2.10.2002 al 25.2.2003 en el Buque Castillo de Butrón, propiedad de Lauria Shipping ... (e) inscrito en el Registro de Buques de Las Bahamas» –Hecho Probado Noveno–.

j) Que «después del último desembarque, correspondía al trabajador el disfrute de sus vacaciones hasta el 5.5.2003» –Hecho Probado Décimo–.

k) Que «desde el 26.12.2002 la empresa Preston Marine... y tras acuerdo suscrito con Lauria Shipping, SA, se ocupa de la gestión de la tripulación y de la documentación referente a los embarques y desembarques... tiene su domicilio en Lisboa, Portugal» –Hecho Probado Duodécimo–.

l) Que «el 25.2.2003 la empresa Lauria Shipping SA. y el Sector del Mar de la Federación Estatal de Transportes, Comunicaciones y telar de la Unión General de Trabajadores (en su cualidad de Sindicato miembro de la International Tranport Federation) suscribieron (un) denominado Acuerdo Marco, de aplicación exclusiva a los tripulantes que vienen prestando servicios en los buques de Lauria de nacionalidad española, que se incorporaron a Lauria a continuación del expediente de regulación de empleo de fecha 22.11.1993, homologado por las autoridades españolas extintivo de sus relaciones laborales con la Empresa Nacional Elcano de la Marina Mercante SA (y) las partes manifiestan que consideran que los contratos individuales de los tripulantes antes reseñados, incorporando el clausulado de condiciones del Acuerdo de 15.11.1993, se extinguen al final del plazo de 9 años contados desde su inicio, terminando también su vigencia transcurrido ese período... (y) que ante la finalización de dichos contratos las partes consideran preciso acordar las condiciones que regirán en lo sucesivo los contratos de embarque de los referidos tripulantes» –Hecho Probado Decimotercero–.

Dentro de esas condiciones, se encuentra la de «estar adscrito el trabajador durante 12 meses del año al Convenio Especial, Bases Mejoradas, de Marino Mercante ... de la Seguridad Social española ... (i) al corriente del pago de las correspondientes cuotas de cotización al mencionado Convenio Especial, y la de que Lauria no estará obligada a realizar a un tripulante A ninguna nueva oferta de contrato de embarque ni tendrá ninguna otra obligación respecto al tripulante, desde la primera fecha que se cumpla de entre las siguientes: a) aquella en que el tripulante se jubile ante la Seguridad Social española; b) aquella en que el tripulante, conforme a la Seguridad Social española, Régimen Especial del Mar, haya cumplido, con la aplicación de los coeficientes reductores correspondientes, el período de tiempo preceptivo para percibir el 100% de la prestación de jubilación y reúna las condiciones para jubilares; o c) en ningún caso, sea cual sea la prestación de jubilación a la que tenga derecho, a partir de la fecha en que el trabajador cumpla la edad de 58 años» –Cláusulas 4ª y 7ª respectivamente–.

m) Que «el 24.3.2003 Preston Maritime (en su cualidad de crew manager de Lauria Shipping SA) remitió al actor una carta, que fue recibida por éste en su domicilio... (en) Riveira (A Coruña) y en la que se señalaba (que)... con el fin de proceder a efectuarle oferta de embarque y darle la documentación e instrucciones para su embarque, le invitaremos en los próximos días a pasar por nuestras oficinas sitas... (en) Lisboa.. Portugal... (v) le solicitamos nos confirme su disponibilidad con la mayor brevedad posible (y) le resaltamos la necesidad de aportar la justificación de encontrarse al corriente en el pago de las cotizaciones al Convenio Especial de Marinos Emigrantes de la Seguridad Social (REM) o, en su defecto y con carácter excepcional para este embarque, de estar inscrito o haber solicitado el alta en dicho Convenio Especial (y) asimismo deberá aportar la siguiente documentación ... libreta de navegación» –Hecho Probado Decimocuarto–.

n) Que «el actor contestó a la anterior carta ... con la remisión de un fax en fecha 9 de abril con el siguiente texto ... como bien conoce Lauria Shipping SA he venido embarcando desde hace años sin necesidad de aportar la cotización al Convenio Especial ya que desde hace tiempo tengo la condición de jubilado, sin que ello impida mi embarque ... tampoco es necesaria la libreta de navegación al no ser el buque de bandera española ... el resto de los requisitos los reúno y confirmo mi disponibilidad para embarcar desde el momento que finalice mis vacaciones» –Hecho Probado Decimoquinto–,

ñ) Que «el actor presentó el 22.4.2002 solicitud de abono de una pensión de jubilación (y) el ISM dictó Resolución ó 4.7.2002 reconociendo(la) ... con efectos económicos de 23.4.2002» –Hecho Probado Decimooctavo–.

o) Que «el 7.8.2003 el ISM (contestó al actor que)... el trabajo que Vd. realiza a bordo de embarcaciones con bandera de conveniencia no da lugar a la inclusión (en el Régimen Especial del Mar), por lo que es compatible con la pensión de jubilación» –Hecho Probado Decimosexto–.

p) Que «antes de la entrada en vigor del Acuerdo Marco de fecha 25.2.2003, la empresa Lauria Shipping contrataba habitualmente a trabajadores que percibían pensión de jubilación» –Hecho Probado Décimoséptimo–.

3. Incombatidos los hechos declarados probados, se discute, a través de la infracción de los artículos 82, 83, 85, 87, 88, 89 y 90 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995\997), en relación con el 54 y el 55, si el no embarque del trabajador es un despido injustificado, y a través de la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 54 y el 55, si, siendo un despido injustificado, la responsabilidad alcanza a Lauria Shipping Sociedad Anónima o asimismo a Empresa Nacional Elcano de la Marina Mercante Sociedad Anónima.

SEGUNDO.- 1. Situado el debate en los expresados términos y a la vista de los hechos declarados probados, debemos determinar, de manera previa, la legislación aplicable a la relación laboral existente entre el demandante y Lauria Shipping Sociedad Anónima, una relación laboral con elemento extranjero, obligando, en consecuencia, a acudir a lo dispuesto en el Convenio de Roma, de 19 de junio de 1980, sobre Ley aplicable a las obligaciones contractuales, aplicable en el caso de autos por ser universal –véase, por todas, la Sentencia de 29.9.1998, Recurso 4796/1997 (RJ 1998\8554), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo– y por ser su ratificación anterior al contrato de trabajo –a través del Convenio de Funchal, de 18 de mayo de 1992 (RCL 1993\2205 y 2400), entrando en vigor el 1 de septiembre de 1993–.

2. Las normas aplicables al contrato de trabajo, bien por ser de general aplicación a todos los contratos, bien por ser de aplicación especial a dicho contrato, se podrían resumir, de modo sintético, en los siguientes términos:

a) Como la regla general aplicable a todos los contratos, inclusive el de trabajo, la de que «se regirán por la Ley elegida por las partes» –artículo 3.1–, y que, con relación al de trabajo, se matiza en el sentido de que «la elección por las partes de la Ley aplicable no podrá tener como resultado el privar al trabajador de la protección que le proporcionen las disposiciones imperativas de la Ley que fuera aplicable a falta de elección» –artículo 6.1–. Tal pactum de lege utenda, susceptible de referirse a la totalidad o sólo a una parte del contrato de trabajo, debe ser expreso o, cuando menos, «resultar de manera cierta de los términos del contrato o de las circunstancias del caso» –artículo 3.1–, pudiendo hacerse al celebrarse el contrato o en otro momento posterior, e incluso modificarse después de hecho si no afecta esa modificación a «la validez formal del contrato» o a «los derechos de terceros» –artículo 3.3–.

b) En defecto de elección de la Ley aplicable, «el contrato de trabajo se regirá por la Ley del país en que el trabajador, en ejecución del contrato, realice habitualmente su trabajo, aun cuando, con carácter temporal, esté empleado en otro país, o si el trabajador no realiza habitualmente su trabajo en un mismo país, por la Ley del país en que se encuentre el establecimiento que haya contratado al trabajador, a menos que, del conjunto de circunstancias, resulte que el contrato de trabajo tenga lazos más estrechos con otro país, en cuyo caso será aplicable la Ley de ese otro país» –artículo 6.2–. Aplicando esta norma al contrato de embarco, es evidente la aplicación de la Ley del país de abanderamiento del buque, salvo si, existiendo lazos más estrechos con otro país, no es representativa la conexión con el abanderamiento.

c) Sea cual sea la Ley aplicable al contrato, se consideran «Leyes de policía» tanto las disposiciones imperativas «de la Ley de otro país con el que la situación presente un vínculo estrecho en la medida en que tales disposiciones, según el derecho de este último país, sean aplicables cualquiera que sea la Ley que rija el contrato» –aunque no son objeto de una aplicación automática: el juez decidirá si «debe dar efecto a estas disposiciones imperativas... (considerando) su naturaleza y su objeto, así como las consecuencias que se derivarían de su aplicación o de su inaplicación»–, como las disposiciones imperativas –éstas sí son automáticas «de la Ley del país del juez... cualquiera que sea la Ley aplicable al contrato» artículo 7–.

3. No ofrece dudas, en el caso de autos, cuál es la Ley de abanderamiento del buque, a saber la bahameña –Hecho Probado Noveno–, ni las partes litigantes han discutido sobre la validez conforme a la legislación bahameña de los acuerdos colectivos adoptados el 15.11.1993 –Hecho Probado Segundo– y el 25.2.2003 –Hecho Probado Décimo Tercero–, acuerdos los cuales se remiten, en defecto de su propio contenido, a «los convenios internacionales ratificados por España» y, en concretas materias, «a la legislación... española», fragmentación que, a la vista del artículo 3 del Convenio de Roma, es factible.

Tal llamamiento a «los convenios internacionales ratificados por España» se compadece, justamente, con la ratificación por España –BOE de 18.1.1982– del número 147 (RCL 1982\98) de la Organización Internacional del Trabajo, sobre normas mínimas en la marina mercante, aprobado en la 62ª Reunión (Ginebra, 1976) sobre «navíos en que prevalecen condiciones inferiores a las normas mínimas, especialmente los registrados bajo banderas de conveniencia».

4. Ahora bien, las disposiciones imperativas españolas son, en el caso de autos, aplicables (1) porque, si atendemos a las circunstancias de la relación laboral, existen motivos sobrados para considerar la existencia de lazos más estrechos con la Ley española, y (2) porque, en todo caso, las Leyes de policía españolas son aplicables al ser competentes los órganos judiciales españoles.

De un lado, existen motivos sobrados para considerar la existencia de lazos más estrechos con la Ley española: el trabajador es español y reside en España –Hecho Probado Decimocuarto–, su contratación por una empresa con domicilio bahameño obedece a su anterior contratación por una empresa española –Hechos Probados Primero a Tercero–, las ofertas de trabajo se recibían en España –Hecho Probado Decimocuarto–, e incluso, al establecer las Leyes defectivamente aplicables a la relación laboral se acude a los convenios internacionales ratificados por España y, en una parte, a la legislación de España.

Resulta improbada, además, una conexión auténtica –o «genuine link» en la terminología utilizada por el Convenio Internacional sobre Alta Mar de 29 de abril de 1958 (RCL 1971\2306), Ginebra, asimismo ratificado por España, BOE de 27.12.1971–, de Lauria Shipping Sociedad Anónima con las Islas Bahamas, más allá de su domiciliación, al punto de que la «crew manager» de Lauria Shipping Sociedad Anónima no es bahameña, sino portuguesa –Hecho Probado Duodécimo–.

Y, de otro lado, son competentes los órganos jurisdiccionales españoles, en cuanto, de acuerdo con el artículo 25 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985\1578 y 2635), es competente el orden social español «en el caso de contrato de embarque, si el contrato fue precedido de oferta recibida en España por trabajador español», y, en el caso de autos, ha mediado una oferta de embarque recibida en España por trabajador español –Hecho Probado Decimocuarto–.

5. En conclusión, sin perjuicio de la validez y de la eficacia conforme a la legislación bahameña de los Acuerdos de 22.11.1993 y de 25.2.2003, no pueden, en ningún caso, contravenir disposiciones imperativas de la legislación española, sin alterar esta conclusión la existencia de una cláusula de vinculación a la totalidad –al afirmarse, en el Acuerdo de 15.11.1993, que «el presente contrato será la norma que rija las relaciones entre las partes constituyendo sus cláusulas un todo indivisible, que no podrá ser modificado, ampliado o anulado sin el consentimiento de ambas partes ni aun por aplicación de normas de derecho necesario"–, porque, al margen de cuáles sean conforme a la legislación bahameña los efectos del incumplimiento de esa cláusula, incluso si consisten en la nulidad del contrato de trabajo –extremos improbados, y, no lo olvidemos, el derecho extranjero debe ser probado, artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000\34, 962 y RCL 2001, 1892)–, no se impediría la aplicación de las disposiciones imperativas españolas –incluso si se derivase la nulidad del contrato de trabajo, lo que, en todo caso, no ha sido un extremo probado, se allanaría la aplicación, no sólo de las disposiciones imperativas españolas, sino de toda la legislación española, ya que, al quedar sin ningún efecto el pactum de lege utenda, se aplicaría sin más el artículo 6.2 del Convenio de Roma (RCL 1993\2205 y 2400)–.

TERCERO.- 1. Habiéndose determinado, en los términos expuestos, la Ley aplicable al contrato de trabajo, debemos examinar, conforme a esa perspectiva, las denuncias jurídicas instrumentadas en la formalización del recurso de suplicación, y, en cuanto a la infracción de los artículos 82, 83, 85, 87, 88, 89 y 90 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995\997), en relación con el 54 y el 55, la denuncia jurídica, tendente a la calificación de despido injustificado, se argumenta sobre la inaplicabilidad al demandante del Acuerdo de 25 de febrero de 2003 –donde se impide el embarque de trabajadores con una determinada edad avanzada– y sobre la aplicabilidad al demandante del Acuerdo de 15 de noviembre de 1993 –donde no se impide el embarque de trabajadores con una determinada edad avanzada–, mientras la empresa Lauria Shipping Sociedad Anónima, en su escrito de impugnación del recurso de suplicación, coadyuva la tesis de la sentencia de instancia que, contrariamente, considera justificado no embarcar al demandante. Por lo demás, la Empresa Nacional Elcano de la Marina Mercante Sociedad Anónima no impugna este motivo de suplicación.

La sentencia de instancia considera el no llamamiento del demandante como causa justa de extinción de su contrato de trabajo porque el Acuerdo de 2.5.2.2003, donde lo estipulado ampara ese no llamamiento, ha sustituido al de 15.11.1993, donde ese no llamamiento sería contrario a lo estipulado, y lo razona en el carácter de acuerdo sobre materias concretas –según el artículo 83, apartado 3, del Estatuto de los Trabajadores– del Acuerdo de 25.2.2003.

El trabajador demandante, ahora recurrente, considera inaplicable el Acuerdo de 25.2.2003, y en consecuencia aplicable el Acuerdo de 15.11.1993, porque, al ser convenios colectivos extraestatutarios, sólo vinculan a los representados por quienes los firman, y, en el momento de la firma del Acuerdo de 25.2.2003, el demandante no está afiliado a la Unión General de Trabajadores.

Mientras la empresa Lauria Shipping Sociedad Anónima, en su escrito de impugnación del recurso de suplicación, coadyuva la tesis de la sentencia de instancia, aunque con otros argumentos, a saber (1) que el demandante, al aceptar el embarque conforme al Acuerdo de 25.2.2003, está aceptándolo, suponiendo un espigueo pretender aplicar lo que le interesa de ese Acuerdo y del de 15.11.1993, (2) que el demandante estuvo afiliado, y no se acreditó dejase de estarlo, en la Unión General de Trabajadores, (3) que, interpretando el Acuerdo de 15.11.1993, su vigencia acabó en nueve años, (4) que el de 25.2.2003 es válido y eficaz conforme a la legislación bahameña, lo cual se acredita con dos informes legales obrantes en las actuaciones –folios 613 a 618 y 746 a 748–, (5) que el trabajador está jubilado voluntariamente y (6) que la percepción de la pensión de jubilación es incompatible con el trabajo –artículo 165 de la LGSS (RCL 1994\1825)–.

2. Tal cuestión litigiosa, sintéticamente concretada –a la vista de las alegaciones de las partes– en si el no llamamiento al trabajador es una causa justa de extinción del contrato de trabajo o si, no siéndolo, debe calificarse de despido improcedente, se deberá resolver, como se ha razonado, conforme a las disposiciones imperativas españolas o, en su defecto, conforme a las propias disposiciones de los Acuerdos de 15.11.1993 y de 25.2.2003, según la validez y la eficacia que a dichas disposiciones se concede en la legislación bahameña.

3. Conviene precisar, ante todo, que los Acuerdos de 15.11.1993 y de 25.2.2003 no son calificables como acuerdos sobre materias concretas, ni en la cuestión de su validez y eficacia es trascendente su carácter estatutario o extraestatutario, simplemente porque esas calificaciones son propias de la legislación española, que en este aspecto resulta inaplicable –si lo fuese, se llegaría al absurdo que cualquier acuerdo colectivo extranjero, válido y eficaz conforme al derecho extranjero, sería tratado como extraestatutario en España–.

Debemos además considerar que, por parte de la empleadora demandada, se han aportado dos informes legales obrantes en las actuaciones –folios 613 a 618 y 746 a 748– donde se acredita la validez y la eficacia de esos Acuerdos conforme a la legislación bahameña, y que, en contrario, no se ha acreditado ningún motivo de invalidez o ineficacia de dichos Acuerdos conforme a la legislación bahameña, recordándose de nuevo la necesidad de probar, a quien interese, el derecho extranjero –artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000\34, 962 y RCL 2001, 1892)–.

Todo esto nos llevaría –ciertamente sobre otros fundamentos jurídicos– a la confirmación de la sentencia de instancia, pero la solución será otra distinta si atendemos a las disposiciones imperativas españolas, y, en concreto, a las relativas a la discriminación por razón de edad –con su interpretación judicial–, que la Sala, debido a la integración de los derechos fundamentales dentro del orden público español, no puede dejar, en ningún caso, de aplicar, lo que, como se razonará de seguido, nos llevará a la revocación de la sentencia de instancia.

A mayor abundamiento, la imposibilidad de aplicar por los órganos judiciales españoles competentes una Ley extranjera –como la bahameña que, al parecer, admite las cláusulas de jubilación forzosa– contraria al orden público español, aparte de encontrar un aval normativo en el artículo 7 del Convenio de Bruselas (RCL 1991\217, 1151), encuentra otro aval normativo adicional en el artículo 12, apartado 3, del Código Civil (LEG 1889\27), donde se afirma expresamente que «en ningún caso tendrá aplicación la Ley extranjera cuando resulte contraria al orden público».

4. Si releemos la declaración de hechos probados debemos concluir que, para acordar su no llamamiento, la empleadora ha aplicado una cláusula de jubilación forzosa, la establecida en la Cláusula 7ª del Acuerdo de 25.2.2003

«Lauria no estará obligada a realizar a un tripulante A ninguna nueva oferta de contrato de embarque... ni tendrá ninguna otra obligación respecto al tripulante, desde la primera fecha que se cumpla de entre las siguientes: a) aquella en que el tripulante se jubile ante la Seguridad Social española; b) aquella en que el tripulante, conforme a la Seguridad Social española, Régimen Especial del Mar, haya cumplido, con la aplicación de los coeficientes reductores correspondientes, el período de tiempo preceptivo para percibir el 100% de la prestación de jubilación y reúna las condiciones para jubilares; o c) en ningún caso, sea cual sea la prestación de jubilación a la que tenga derecho, a partir de la fecha en que el trabajador cumpla la edad de 58 años».

Pues bien, la derogación de la Disposición Adicional los del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995\997) a través del Real Decreto-Ley 5/2001, de 2 de marzo (RCL 2001\568), convalidado por la Ley 12/2001, de 9 de julio (RCL 2001\1674), ha determinado, en el derecho español vigente, la imposibilidad de acordar en posteriores convenios colectivos una cláusula de jubilación forzosa, como así ha razonado la Sentencia de 9 de marzo de 2004, Recurso 008/765/2003 (RJ 2004\873), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictada en unificación de doctrina y además en Sala General.

Tal sentencia unificadora de doctrina concluye algo más que, a los efectos del presente litigio, resulta trascendental, y que a continuación se transcribe:

«Derogada la Disposición Adicional 10ª derogación que por supuesto no resucita la vigencia de la Orden Ministerial de 1 de julio de 1953 (RCL 1953\864), y en ausencia de norma legal habilitante de la negociación colectiva, es de aplicación para los convenios colectivos que entren en vigor tras dicha derogación, lo dispuesto en los artículos 4.2.c) y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995\997), de inequívoca inspiración constitucional, en cuanto que el primero establece el derecho de los trabajadores a no ser discriminados (hoy directa o indirectamente) para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados en esta Ley, y el segundo prevé que se entenderán nulos y sin efecto las cláusulas de los convenios colectivos que contengan discriminaciones (hoy directas o indirectas) desfavorables por razón de edad. Esos dos preceptos estatutarios, cuyo espíritu es el mismo aunque ahora con rango de Ley que el de la citada orden Ministerial, implican que recobre actualidad la jurisprudencia establecida bajo la vigencia de la referida orden, que atribuía al derecho subjetivo al trabajo la naturaleza de mínimo de derecho necesario absoluto. Por lo que no es actualmente posible establecer en los convenios colectivos cláusulas de jubilación, forzosa» –Fundamento de Derecho Sexto–.

5. Recapitulando, la Cláusula 7ª del Acuerdo de 25.2.2003 es nula conforme al derecho español vigente, al ser contraria a la prohibición de discriminación por razón de edad avanzada, y, en consecuencia, el no llamamiento del demandante, avalado en esa Cláusula, no se puede considerar amparado en causa justa de extinción del contrato de trabajo, lo que determina –al limitarse a esa solicitud la súplica del recurso de suplicación– la consideración de despido improcedente –artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores–.

6. Una aclaración final resulta necesaria en cuanto a la incompatibilidad de la pensión de jubilación con el trabajo –artículo 165 de la LGSS (RCL 1994\1825)–, y es que, aunque considerásemos –y no faltan buenas razones para esa consideración, a pesar de que lo contrario es lo que considera el Instituto Social de la Marina, Hecho Probado Decimosexto– la aplicabilidad de esa incompatibilidad, dicha aplicación tendría efectos en cuanto a la pensión de jubilación, pero, en ningún caso, afectaría a la calificación de la causa de extinción del contrato de trabajo.

CUARTO.- 1. En cuanto a la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995\997), en relación con el 54 y el 55, la denuncia jurídica, tendente a la declaración de responsabilidad de la Empresa Nacional Elcano Sociedad Anónima –demandada impugnante de este motivo de la suplicación, como asimismo hace Lauria Shipping Sociedad Anónima–, se argumenta, no sobre la existencia de sucesión de empresas, como se deduce del enunciado de la denuncia jurídica, sino sobre el Acuerdo de 22.11.1993, firmado por la Empresa Nacional Elcano de la Marina Mercante Sociedad Anónima, y donde se pacta que «transcurridos 9 años de vigencia del presente contrato, si el tripulante causara baja por decisión de la compañía no basada en motivos disciplinarios, percibirá una indemnización de 45 días por año de servicio a computar desde el... (extremo en blanco)» – Disposición Adicional 1ª del Anexo I–. Reiterar, ante todo, que, a los efectos de determinar si hay o no responsabilidad de la Empresa Nacional Elcano de la Marina Mercante Sociedad Anónima, salvo disposiciones imperativas españolas, debemos estar a la legislación bahameña y, en modo alguno, se ha acreditado que, conforme a esa legislación, deba aplicarse ese Acuerdo, antes al contrario, el aplicable parece ser el de 25.2.2003 –o, a lo menos, a quien le interesaba acreditarlo, esto es al trabajador, no lo ha hecho, artículo 281.2. de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000\34, 962 y RCL 2001, 1892)–.

2. Ahora bien, la salvedad de las disposiciones imperativas españolas nos obliga a determinar si, conforme a esas disposiciones, alcanza alguna responsabilidad a la Empresa Nacional Elcano de la Marina Mercante Sociedad Anónima, y, a estos efectos, son trascendentes los argumentos, desenvueltos en esta denuncia jurídica del recurso de suplicación, de que, cuando se extinguió el contrato de trabajo con la Empresa Nacional Elcano de la Marina Mercante Sociedad Anónima, no se le abonó al trabajador demandante, ahora recurrente, la indemnización –de derecho necesario– correspondiente a un expediente de regulación de empleo seguido conforme a la legislación española –artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores–, sino la liquidación de un plan de pensiones, de modo que, como nunca se le abonó esa indemnización –de derecho necesario–, quien entonces estaba obligada a abonarla –la Empresa Nacional Elcano de la Marina Mercante Sociedad Anónima–, y no lo hizo, debe ser ahora condenada.

Pero estos razonamientos no encuentran el necesario aval en la declaración de hechos probados –de los cuales no se induce de manera indubitada la correspondencia entre la indemnización pactada y la liquidación del plan de pensiones, ni la correspondencia entre la indemnización legal mínima, que sería la de 20 días de salario por año de servicio, de conformidad con el artículo 51, apartado 8, del Estatuto de los Trabajadores, y la cantidad avalaba bancariamente, véanse los Hechos Probados Quinto a Séptimo–.

En todo caso, la jurisprudencia española ha admitido la disponibilidad de la indemnización establecida en el artículo 51, apartado 8, del Estatuto de los Trabajadores en los supuestos de aceptación voluntaria de un plan de jubilación con anterioridad a la autorización de regulación de empleo –Sentencias de 10.12.2002, Recurso 43/2002 (RJ 2003\1952), de 11.2.2003, Recurso 49/2002 (RJ 2003\3277), de 31.3.2003, Recurso 1911/2002 (RJ 2003\4966), de 5.5.2003, Recurso 47/2002 (RJ 2003\4848), de 9.7.2003, Recurso 50/2002 (RJ 2002\7163), y de 28.7.2003, Recurso 45/2002 (RJ 2003\7301), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo y– en los supuestos de existir una garantía de recolocación en el acuerdo del expediente de regulación de empleo –Sentencias de 21.1.1997, Recurso 1063/1996 (RJ 1997\622), de 28.1.1997, Recurso 1025/1996 (RJ 1997\907), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo–.

Las peculiaridades de la contratación del demandante en un buque con bandera de conveniencia le colocan claramente en una situación más beneficiosa respecto a las contempladas en la jurisprudencia de casación, ya que, como si hubiera sido prejubilado, quedó en situación legal de desempleo –Hecho Probado Cuarto–, e incluso percibiendo la pensión de jubilación –Hecho Probado Decimosexto–, y, al mismo tiempo, se benefició de una garantía de recolocación, efectivamente cumplida –Hecho Probado Séptimo–, aparte de la percepción de un monto indemnizatorio de cuantía sustancial –Hecho Probado Quinto–, de modo que, cuando firmó contrato con Lauria Shipping Sociedad Anónima no se vulneraron, en modo alguno, los derechos españoles imperativos del trabajador demandante derivados de su anterior relación contractual laboral con la Empresa Nacional Elcano de la Marina Mercante Sociedad Anónima.

Resumiendo, atendiendo a la validez y a la eficacia conforme a la legislación bahameña del Acuerdo de 25.2.2003, debemos concluir la imposibilidad, al no vulnerarse ningún mínimo de derecho necesario español, de reclamar la indemnización establecida en el Acuerdo de 15.11.1993 –que, por cierto, se reclama, en una dudosa acumulación de acciones con la de despido, véase el artículo 27 de la LPL (RCL 1995\1144 y 1563), de manera subsidiaria a la calificación de improcedencia del despido, aunque, estimada esa pretensión, solicitada como principal, la subsidiaria ni tendría por qué rechazarse si no fuera su trascendencia a los efectos de resolver esta otra denuncia jurídica–, y, en consecuencia, la ausencia de responsabilidad alguna de la Empresa Nacional Elcano de la Marina Mercante Sociedad Anónima sobre las consecuencias de un despido improcedente imputables exclusivamente a Lauria Shipping Sociedad Anónima.

3. Argumentos que, claramente, son extensibles a la cuestión de la antigüedad del trabajador a los efectos del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, de modo que, extinguida la relación laboral a través de un expediente de regulación de empleo con la Empresa Nacional Elcano de la Marina Mercante Sociedad Anónima –Hecho Probado Cuarto–, e iniciada una nueva relación laboral con Lauria Shipping Sociedad Anónima –Hecho Probado Séptimo–, sin vulneración, como se ha razonado, de ninguna disposición imperativa española –ni del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores–, a esta fecha atenderemos para el cálculo de la indemnización de despido improcedente.

FALLAMOS

 

Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Don Carlos Antonio contra la Sentencia de 19 de diciembre de 2003 del Juzgado de lo Social número 2 de Santiago de Compostela, dictada en juicio seguido a instancia de la recurrente contra la Entidad Mercantil Lauria Shipping Sociedad Anónima y contra la Empresa Nacional Elcano de la Marina Mercante Sociedad Anónima, la Sala la revoca íntegramente, y, con estimación parcial de la demanda rectora de estas actuaciones, declaramos la improcedencia del despido de Don Carlos Antonio y, en legal consecuencia, condenamos a la Entidad Mercantil Lauria Shipping Sociedad Anónima a que, en el plazo de cinco días, opte entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización de cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades, fijándose esa indemnización en la cuantía de 30.657,84 euros, con abono, sea cuál sea la elección, de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, fijándose el salario día en la cuantía de 73,52 euros. Si el empresario no ejercitase la opción, en forma y plazo, se entenderá procedente la readmisión del trabajador. Queda totalmente absuelta la Empresa Nacional Elcano de la Marina Mercante Sociedad Anónima.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995\1144 y 1563) y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe. LA PRESENTE RESOLUCIÓN NO ES FIRME ESTÁ RECURRIDA EN CASACIÓN PARA UNIFICACIÓN DE LA DOCTRINA Y ELEVADO A LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO.

Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para que así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña a veinte de julio de dos mil cuatro.